Covid-19 op de werkvloer: Quid?

Steeds meer zorginstellingen worden geconfronteerd met het Sars-CoV-2 virus, dat ook op de werkvloer aan terrein wint. Vanuit organisatorisch perspectief durven steeds meer werkgevers vragen dat ook het verpleegkundig personeel dat positief heeft getest aan de slag blijft, maar is dat wel in overeenstemming met het Belgische recht?

Men kan zich als verpleegkundige bijvoorbeeld de vraag stellen in welke mate men kan weigeren om aan de slag te gaan wanneer men positief is getest. Het is namelijk zo dat wanneer een verpleegkundige door ziekte of een ongeval niet in staat is om zijn/haar werk uit te voeren, hij/zij als arbeidsongeschikt zal worden beschouwd en dus recht heeft op ziekteverlof.

Volgens de Arbeidsovereenkomstenwet wordt de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst (en dus niet beëindigd) wegens arbeidsongeschiktheid. De verpleegkundige is in dat verband verplicht om zijn werkgever onmiddellijk op de hoogte te brengen van zijn arbeidsongeschiktheid. De verpleegkundige moet tevens een geneeskundig getuigschrift aan de werkgever afleveren indien het arbeidsreglement dit voorschrijft, indien een CAO dit heeft bepaald of, bij ontstentenis van dergelijk voorschrift, op verzoek van de werkgever. Het is dan aan de geneesheer om te bepalen of de verpleegkundige kan (weigeren om te) komen werken. De enige mogelijkheid die een werkgever (die het absenteïsme van zijn werknemer wilt vermijden) dan nog heeft, is de ongeschiktheid te laten controleren via een door hem gemachtigde en betaalde controlearts. Indien uit dat onderzoek blijkt dat de verpleegkundige effectief besmet is en hierdoor arbeidsongeschikt is, kan hij weigeren om te gaan werken.

Gelet op het voorgaande is het niet onbelangrijk om erop te wijzen dat COVID-19 op 23 maart 2020 door Fedris (het Federaal Agentschap voor Beroepsrisico’s) werd erkend als een beroepsziekte, zij het enkel voor personen die werkzaam waren in de gezondheidszorg en die een duidelijk verhoogd risico liepen om besmet te worden door het virus. Op 15 april volgde er een wetsvoorstel om die erkenning als beroepsziekte uit te breiden tot alle werknemers die bij het uitoefenen van hun beroep fysiek in contact kwamen met anderen.

Het wetsvoorstel van 15 april 2020 tot wijziging van het Koninklijk Besluit van 28 maart 1969 poogde meer bepaald een nieuwe categorie van beroepsziekten in te voeren via de erkenning van infectieziekten die nationale of regionale overheden aanzetten tot verregaande maatregelen om het contact te beperken. In dat verband stipuleerde het wetsvoorstel dat élke werknemer een infectieziekte (zoals COVID-19) zou moeten kunnen laten erkennen wanneer hij/zij ze opliep tijdens een periode van lockdown waarin men aan het werk was. Bovendien moest desbetreffende werknemer kunnen aantonen dat hij/zij bij het uitoefenen van het beroep fysiek in contact kwam met anderen (te denken valt aan contact met collega’s, klanten of patiënten). Het betrof dus een voorstel waarbij iedereen die niet volledig kon terugvallen op telewerk COVID-19 als beroepsziekte zou kunnen erkennen.

Desalniettemin heeft de wetgever er bij de uiteindelijke wijziging van het Koninklijk Besluit van 28 maart 1969 voor geopteerd om alsnog een iets restrictievere benaderingswijze te hanteren. Zo bepaalt artikel 1 van het KB van 28 maart 1969 momenteel dat “elke ziekte veroorzaakt door SARS-CoV-2 bij werknemers die in de periode van 18 maart 2020 tot en met 17 mei 2020 beroepsactiviteiten hebben uitgeoefend in bedrijven van de cruciale sectoren en de essentiële diensten zoals bedoeld in de bijlage van het ministerieel besluit van 23 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken, voor zover het optreden van de ziekte wordt vastgesteld in de periode van 20 maart 2020 tot en met 31 mei 2020” aanleiding geeft tot schadeloosstelling.

Waar het aanvankelijke wetsvoorstel tot wijziging van het KB dus stipuleerde dat élke werknemer die bij het uitoefenen van zijn beroep in fysiek contact kwam met anderen COVID-19 onder bepaalde voorwaarden als beroepsziekte moest kunnen laten erkennen, gaat het in het uiteindelijk gewijzigde KB louter over werknemers van de cruciale sectoren en de essentiële diensten die schadeloosstelling kunnen bekomen. Wat er onder “cruciale sectoren en essentiële diensten” dient te worden begrepen, wordt verduidelijkt in de bijlage van het Ministerieel Besluit van 23 maart 2020. Te denken valt bijvoorbeeld aan werknemers van medische zorginstellingen, integratie- en inburgeringsdiensten, taxidiensten, apotheken, universiteiten, enzovoort.

Indien een positief geteste verpleegkundige echter niet weigert om te gaan werken en wordt ingezet op een dienst waar zich al dan niet besmette patiënten bevinden, dan is er sprake van een schending van artikel 17, 4° Arbeidsovereenkomstenwet. Voormelde bepaling verplicht de werknemer namelijk om zich te onthouden van al wat schade kan berokkenen hetzij aan zijn eigen veiligheid, hetzij aan die van zijn medearbeiders, van zijn werkgever, of van derden. Opvallend is dat artikel 17, 4° verwijst naar de veiligheid en niet naar de gezondheid, maar men kan aannemen dat de gevaren voor iemands gezondheid ook deel uitmaken van een probleem met de veiligheid. Aldus is een verpleegkundige er ook zelf en persoonlijk toe gehouden om de gezondheid van zichzelf, zijn werkgever, collega’s of derden niet in het gedrang te brengen.

Ondanks het voorgaande worden besmette verpleegkundigen alsnog vaak ingezet op afdelingen waar er besmette of zelfs niet-besmette patiënten verblijven. Indien deze patiënten dan door voormelde positief geteste verpleegkundigen worden besmet (en dus schade lijden), zullen zij hier mogelijks iemand aansprakelijk voor willen stellen. Doorgaans zal men dan de werkgever (het ziekenhuis of de zorginstelling), als aansteller van de verpleegkundige, aansprakelijk proberen te stellen.

Om een dergelijke aansprakelijkheidsvordering tegen de werkgever te doen slagen, zal de besmette patiënt moeten aantonen dat hij/zij schade lijdt die werd veroorzaakt door de fout of een onzorgvuldigheid van het ziekenhuis of van haar personeel. De schade kan in dat verband bijvoorbeeld bestaan uit het inkomensverlies dat men lijdt omdat men tijdelijk niet is kunnen gaan werken door de besmetting. De fout of de onzorgvuldigheid van de werkgever bestaat uit het feit dat men besmette werknemers heeft ingezet op een dienst met besmette of niet-patiënten, daar het voorzienbaar is dat dergelijke handelingen kunnen leiden tot nieuwe besmettingen. Het causaal verband tussen de fout/onzorgvuldigheid van het ziekenhuis en de schade zal echter moeilijker kunnen worden aangetoond. Op basis van wat vandaag is geweten, wordt het Sars-CoV-2 virus overgedragen via droplet infection. Dit houdt in dat het virus wordt overgedragen door kleine druppeltjes speeksel die vrijkomen wanneer men bijvoorbeeld hoest of niest. Bepalen welk contact dus precies de besmetting heeft veroorzaakt, zal in de praktijk zo goed als onmogelijk blijken. Een aansprakelijkheidsvordering zal in dat opzicht dan ook stranden. Hetzelfde geldt wanneer men de verpleegkundige zelf aansprakelijk zou proberen te stellen.

Ondanks het feit dat er geen specifieke arbeidsrechtelijke bepaling bestaat dewelke expliciet verbiedt dat besmette verpleegkundigen komen werken, heeft het ziekenhuis als werkgever nog steeds de plicht om alle werknemers en patiënten te beschermen tegen een mogelijke besmetting. Ze dienen bijgevolg de nodige preventiemaatregelen te nemen om een besmetting te voorkomen. Het is in dat opzicht vanzelfsprekend dat zowel ziekenhuizen als zorginstellingen voldoende duidelijke procedures en richtlijnen moeten implementeren teneinde het risico op verdere besmetting te minimaliseren. Dit wordt bevestigd door artikel 20, 2° Arbeidsovereenkomstenwet die aan de werkgever de verplichting oplegt om als een goed huisvader te zorgen dat de arbeid wordt verricht in behoorlijke omstandigheden met betrekking tot de veiligheid en de gezondheid van de werknemer.

Hoe artikel 20, 2° en artikel 17, 4° van de Arbeidsovereenkomstenwet precies dienen te worden afgewogen tegen de organisatorische noodzaak van zorginstellingen om àl hun personeel (dus ook besmet personeel) in te zetten, is dan maar de vraag. Het is namelijk niet onwaarschijnlijk dat bepaalde niet-besmette verpleegkundigen liever niet willen samenwerken met besmette verpleegkundigen. Het lijkt in dat verband aangewezen om een vlotte communicatie tussen de werknemer en de werkgever te bewerkstelligen, al zal de werkgever zich kunnen verschuilen achter het feit dat ze zich in een noodsituatie bevinden. Het wordt bijgevolg meer dan tijd dat de Belgische wetgever duidelijkheid schept omtrent deze afweging, al zou België natuurlijk België niet zijn als we niet achter de feiten zouden aanhollen.

Ellen Vrijdaghs

Advocaat